Die Vorschrift des § 615 Satz 1 BGB ist nicht zwingend – oder doch?

Der Fünfte Senat des BAG vertrat bisher den Standpunkt, dass § 615 S. 1 BGB grundsätzlich abdingbar sei.
Der Zweite Senat des BAG sah dies anders und fragte mit Beschluss vom 18. Juni 2025 (- 2 AZR 91/24 (A) -) nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält, dass § 615 Satz 1 BGB auch insoweit nicht zwingend ist, als Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers „für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung“ im Voraus – insbesondere durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung – abbedungen werden können.
Mit Beschluss vom 28.01.2026 – 5 AS 4/25 hielt der Fünfte Senat nicht mehr uneingeschränkt an seine Auffassung fest und entschied, § 615 Satz 1 BGB für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung von den Arbeitsvertragsparteien nicht im Voraus vollständig abbedungen werden könne.

I. Sachverhalt

Die Klägerin, eine deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, arbeitet als Flugbegleiterin für die Beklagte, ein US-amerikanisches Luftfahrtunternehmen mit Sitz in Chicago. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist ein schriftlicher Vertrag, der in den USA geschlossen wird und für den die Parteien US-amerikanisches Recht vereinbaren. Die Einsätze der Klägerin beginnen und enden stets an ihrer Heimatbasis am Flughafen Frankfurt am Main. Im Herbst 2020 kündigt die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 1. Oktober 2020.

Die Klägerin wendet sich gegen diese Kündigung und erhebt Kündigungsschutzklage. Gleichzeitig macht sie Annahmeverzugslohn für den Zeitraum von Oktober 2020 bis April 2021 geltend, weil die Kündigung später im Prozess als unwirksam oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam beurteilt wird. Hintergrund des Zahlungsbegehrens ist § 615 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer im Zustand des Annahmeverzugs Anspruch auf die vereinbarte Vergütung hat, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annimmt.

Die Parteien hatten jedoch eine Klausel im Arbeitsvertrag aufgenommen, wonach der Arbeitgeber den Anspruch auf Vergütung im Annahmeverzug im Voraus ausschließt. Darüber besteht Streit: Während die Klägerin diesen Ausschluss für unwirksam hält, weil er sie wirtschaftlich im Falle einer unwirksamen Kündigung ungeschützt ließe, beruft sich die Beklagte auf die vertragliche Abbedingung.

II. Entscheidungsgründe

Der 5. Senat des BAG kommt zu dem Ergebnis, dass § 615 Satz 1 BGB grundsätzlich dispositiv ist und von den Parteien in Arbeitsverträgen modifiziert werden kann. Für die spezifische Konstellation, in der eine arbeitgeberseitige Kündigung später für unwirksam erklärt wird oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam geworden ist, kann der Anspruch auf Annahmeverzugslohn jedoch nicht vollständig im Voraus abbedungen werden. Eine vertragliche Klausel, die genau für diesen Fall eine vollständige Abbedingung vorsieht, ist nach Auffassung des BAG nicht wirksam, weil sie den Arbeitnehmer in einer Phase ohne tatsächliche Beschäftigung und ohne Vergütung las-sen würde, obwohl das Arbeitsverhältnis – rechtlich korrekt – fortbesteht. Mit dieser Entscheidung folgt der 5. Senat der Rechtsauffassung des 2. Senats, wonach § 615 Satz 1 BGB im Kontext unwirksamer Arbeitgeberkündigungen eine zwingende Schutzwirkung entfaltet und sich Vertragsparteien im Voraus nicht durch Vereinbarungen davon lossagen können. Das BAG stellt damit die wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess in den Fokus: Der Annahmeverzugslohn zielt darauf ab, dem Arbeitnehmer die wirtschaftlichen Folgen einer unwirksamen Kündigung nicht allein aufzubürden und den Schutz der gesetzlichen Kündigungsregeln zu wahren.

III. Praxishinweise und Fazit

Der BAG-Beschluss hebt hervor, dass der Kündigungsschutz, der die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers sichert, nicht durch vertragliche Vereinbarungen umgangen werden darf. Für die Praxis bedeutet dies vor allem:

Arbeitsverträge sollten dahingehend überprüft und gegebenenfalls angepasst werden, um ungewollte Rechtsrisiken zu vermeiden. Bedenklich könnte gleichwohl eine Vertragsgestaltung sein, die den Annahmeverzugslohn auf den Mindestlohn begrenzt oder jedenfalls einen etwaigen variablen Vergütungsbestandteil abzieht. Die wirtschaftliche Absicherung, das Hauptargument des BAG, dürfte in diesem Fall gewährleistet sein.

Selina Bieloch
Rechtsanwältin

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